首页 >> 理论研讨 明显不当行政行为:往返于理论和审判之间的思考

作者:信息发布员   |    栏目:理论研讨    |    日期:2017-05-02    |    浏览186次

 

    明显不当行政行为:往返于理论和审判之间的思考
论文提要
2014年《行政诉讼法》修改在司法审查根据里增加了“明显不当”这一标准,加剧了理论界对该标准是合法性还是合理性探讨,本文倾向实质合法解释。审判实践中,明显不当适用范围存在于实体裁量领域。行政审判对该标准的态度、裁判标准都应得到厘清 
以下正文:
 
           一、 新行政诉讼法引入明显不当行政行为的考量
(一)新行政诉讼引入明显不当的价值
1989年的《行政诉讼法》没有明确规定“明显不当”的行政行为应当撤销。在实践中,法院对行政行为的合理性进行一定的审查。但是由于法律欠缺明确规定,法院普遍存在“不敢审”“不愿审”的情况。而行政裁量是司法审查的重要方面,合理性审查的欠缺阻碍了行政争议公正、有效的解决。为此,2014年《行政诉讼法》修改时,在法院可以判决撤销的情形中增加了“明显不当”一项;在法院可以判决变更的情形中,“显失公正”的措辞也统一为“明显不当”。
行政诉讼的实际功能有多个方面,而权利救济无疑是其首要的、核心的功能。原告提起诉讼的目的,就是获得有效的救济。
新行政诉讼法修改亮点之一就是扩大合法性审查范围,旧法第五条合法性审查,理论是法院不能介入行政的自由裁量权,合法性审查对实际解决纠纷效果不好,现在法官的自由裁量权不是太多而是太少,明显不当的引入给了法官自由裁量权来监督行政机关的自由裁量权。1
 
(二)明显不当行政行为的定位
在修订前的《行政诉讼法》中,显失公正的行政处罚仅被视作合法性审查的例外。但当“明显不当行政行为”被写入新《行政诉讼法》时,原本就备受质疑的合法性审查与合理性审查二分原则的法律根基彻底动摇,必然促使人们重新思考行政诉讼的审查原则及救济范围。2
    1、合法性与合理性的二元分立存在强大的传统支撑
明显不当与合法性审查的关系之所以引起争议在于其涉及语词使用习惯的保持问题以及理论的周延问题。形式合法意义上的合法性概念有观念的基础也有立法的基础。一些行政法学科教课书将合法性和合理性相提并论,共同作为行政法的基本原则。3国务院《全面推进依法治国行政实施纲要》关于依法行政基本要求的表述,既有“合法行政”又有“合理行政”承袭的就是这样的思路。虽然《行政诉讼法》对这个问题没有明确规定,但最高院的一些司法解释不经意落入这个格式。综上,合法性与合理性的二元分立存在强大的传统支撑。
2、司法实践中合法性审查原则并不排斥合理性审查
《行政诉讼法》及其司法解释中确认了合理性审查情形。如《行政诉讼法》第 70 条与第 77 条规定的撤销判决和变更判决适用情形中,就包括了对被诉行政行为是否构成滥用职权和明显不当进行合理性审查的情形。另外,《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(以下简称:《撤诉规定》)第1条也明确了行政诉讼可以审查行政行为的合理性。最后,从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56 条第 2 项的规定中,可以判断法院有权审查被诉行为的合理性。如果法院无权审查合理性问题,则对合法而不合理的被诉行政行为,法院要么裁定不予受理,要么受理后裁定驳回起诉,而不是判决驳回诉讼请求。这说明法院可以对被诉行政行为的合理性进行实体审查。综上,合法性审查并不排斥合理性审查。
 
3、司法审查日益深入下的今天,二者关系需要重新构造
行政行为合法性的判断标准就是行政行为的合法要件,而合法要件中包含了合理性判断要素。其实,关于行政行为合法性与合理性的关系,我国学者也给予了充分关注。有学者在梳理了相关研究后得出结论:(1)合法性与合理性呈现出光谱的演变,即合理性到某一程度即为合法性的问题;(2)合法性与合理性之间的分水岭是随着社会发展和法律政策变化而不断移动的,其趋势为合法性的范围不断扩大、合理性的范围不断收缩;(3)目前合法性与合理性之间的界限为明显不合理,即弱于明显不合理的为合理性问题、等于或强于明显不合理的为合法性问题。4
    4、学界倾向于将合法性审查向实质合法方向解释
《行政诉讼法》的修法过程显示,立法没有沿用合法性与合理性二元分立的观点,而是接受了“实质合法”的观点。在《行政诉讼法》修改前夕,在中国行政法学会举行的一次讨论会上,全国人大法工委行政法室的负责人和多位官员也参加了这场会议,会上多位知名行政法学教授发表意见,这是一场对这个问题讨论最集中的讨论,最终的结论是从实质合法的立场去理解合法性,在行政法学届广为接受,而且立法部门对此也有清醒意识的。5
   5、行政诉讼立法采取的见解
 2014 年11 1 日我国《行政诉讼法》修改,将行政处罚显失公正修改为行政处罚明显不当,以及在撤销判决的情形中增加规定行政行为明显不当这种类型,明显不当行政行为的违法。在法工委为《行政诉讼法》所写的解释读本称:《行政诉讼法》修改“在坚持合法性审查原则的前提下,对合法性原则的内涵作了扩大解释”,将明显不当的行政行为也作为违法行为。该解释一方面表明立法者鼓励法院对行政裁量的合理性进行适度的审查,另一方面,立法者在合法性审查的概念上坚守实质合法的观点,合理性审查也纳入了合法性审查的范畴。(6)
 
(三)结论
综上,行政诉讼中法院既审查被诉行为的合法性,也审查其合理性,但对行政相对人提供救济的范围仍然是在合法性范畴内,对合法不合理的行政行为无权救济。换言之,行政诉讼中法院可以审查不当行政行为,但对于不构成违法的不当行政行为,无权实施救济,而只能对构成违法的不当行政行为进行救济。(7)与之相反,一般不当行政行为不属于违法行政行为,当然也不属于行政诉讼救济范围。
       二、行政审判实践对明显不当行政行为的审查
“明显不当”审查标准的增加,给了法院审查行政行为合法性的新武器,但如何掌握明显不当标准的适用范围、考虑因素和判断标准,将成为司法审查的新课题。虽然我们永远也不可能找到一个清楚坚硬的界限,但需要判决建立在相对客观、可以检验的准绳上,司法审查才有正当性可言。
(一)明显不当标准的适用范围——基于实体裁量
在一些法律文书中,明显不当这个措辞普遍适用各种场合。但作为法律术语而言,其应有特定含义,基于多个司法审查标准并存的情况下,即事实认定、法律适用、行政程序、管辖权限均有相应明确的审查标准的情况下,“明显不当”应该理解为是针对一个行政行为实体裁量问题的审查标准,即法律规定有多种可能的处理方式,行政机关享有裁量选择的空间,行政机关在这个裁量空间处理结果明显不当。
(二)明显不当标准的适用场合——行政行为的种类
实践中,“明显不当”问题比较常见的场合是行政处罚、行政给付、责任认定、行政裁决等。而在多数行政许可、登记案件中,由于许可、登记条件法定,不存在当与不当的问题。   
   1、行政处罚。
 在中国绝不多数立法中,对违法行为的处罚方式包含多个种类和一定幅度。《行政处罚法》第4条要求,设定和实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害承担相当。如果行政处罚结果明显畸轻畸重,就构成明显不当。与原先《行政诉讼法》所规定的“显失公正”相比,措词虽有变化,实质并无不同。
   2、行政给付。
     在行政机关给予资助、补助、补偿、奖励等行为中,多数没有确定和统一的标准,而有方式和金额的选择。在孙阳兵诉深圳市市场监督管理局龙岗分局行政奖励案中,原告孙阳兵举报食品安全违法并要求奖励,被告仅给孙阳兵一封表扬信。由于相关法规、规章均未规定奖励的具体标准,是否需要给予举报人以奖 金取决于主管部门的裁量。(8) 
3、责任认定。
 在道路交通事故责任认定时,有全部责任、主要责任、次要责任和没有责任之分。由于具体案情和因果关系的复杂性,交通事故责任认定在很大程度上寄托于主管部门的裁量。
 4、行政裁决。
 行政裁决包含着多种处理方式,自然就有当与不当的区别
 5. 行政征收。
     行政机关税收征收、费用收取、海关估价等,往往也涉及裁量,特别是金额上的裁量。肇庆外贸公司诉肇庆海关海关估价案,就是一例。(9)
 6.行政强制和行政救助。
 行政机关采取行政强制或者救助措施,在手段的选择上存在一定的裁量,也有当与不当的区别。《最高人民法院公报》同期刊登的王丽萍诉河南省中牟县交通局案和陈宁诉辽宁省庄河市公安局案,可为代表。(10)
   前面列举的只是常见的适用情形,并不排除其它存在行政裁量因而可能适用明显不当的情形。例如,行政机关对特定事实的鉴别、确认、证明也包含裁量,尽管这些行为是否可诉目前还有争议。(11)在行政许可、确认案件中,由于适用条件法定,一般不构成当与不当的问题;但如果涉及不确定概念的解释,明显不当根据也可能会被援引。法院对规范性文件合法性的审查,目前尚无明确标准,今后也不妨考虑以明显不当为标准。
(三)行政实践中,不当行政行为的表现形态
1、行政行为仅内容不当。行政行为内容应与待处理的相对人行为或事实相适应。否则, 即违反了比例原则。如洛阳国税局因奖励举报者1钱成被告案, 举报发票违规仅获15励案件,奖金还不够去领奖的路费。陆妙寿不服房屋拆迁裁决诉上海市松江区房屋土地管理局案。
2、行政行为方式不当导致无法实现行政目的的。行政主体本该选择与待处理事实相适应的行为方式,但却选择了不相适应的方式。如年月日,安徽省和县一名岁少年溺水,赶来处警的民警不识水性仅站在岸上处置,后少年溺亡。该案公安机关积极履行了救助义务,但因其取的救助方式不适当,无法实现行政目的。再如河南警察当场击毙持砖嫌犯。该案中对一个“涉嫌盗窃、看起来疯疯颠颠”并被围困在院子里的持砖人,采取开枪结束其生命的执法方式, 以实现群众不其砖头砸伤的行政目的,显然违反了比例原则,造成了过度侵害。
3、行政行为违反平等原则的不当。前述两种情形是违反比例原则的不当。当行政行为违反平等原则时,也可能构成不当。如马随意与咸阳市秦都区洋东镇人民政府行政奖励纠纷案。该案中,马随意认为自己在抢险救人过程中贡献最大,但却没有像其他人一样既得奖金又得荣誉证书,而只是获得了通报表扬,故提起行政诉讼。法院经审查认为,被诉行为合法但存在合理性问题, 遂判决驳回原告的诉讼请求。该案中,镇政府对马随意的行政奖励,如果仅就马随意一人的情况而论, 并无不当之处。甚或,镇政府也完全可以不对救人者进行奖励。但如果镇政府对参与救人的其他人奖励,原告就应获得相对于其他人的公平奖励。原告认为其贡献最大,所获奖励却少于比其贡献小的人,故引发争议〕该案是典型的违反平等原则,构成不当行政行为的案例。
4、行政行为内容适当,但方式或过程不当。前述三种不当行为关注的是行政行为的结果或行政目的的实现与否。但即使行政行为内容适当、行政目的获得了实现,行政主体在作出行为的过程中,也可能有不恰当、不合适的行为,如拖延、无礼、不说明理由,甚至包括态度不好、衣冠不整、不合理的程序等。如某市地税局工作人员让前来交税的人自备零钞,某纳税人不得不紧急筹措,依照要求备齐了零钞,办理完业务后,他对要求自备零钞的行为进行了投诉。地税局领导对该工作人员进行了内部处理,并将结果告知了纳税人。
 (四)明显不当含义的评判标准
   1、评判标准的重要性
    与行政裁量一样,司法判决也包含着广泛的裁量。比例原则作为衡量合法、正当的尺度,本身难确定一个清楚坚硬的界限。换言之,一个行政行为是否适当不同人有不同意见不同机关有不同的判断。对此,法官必须对其裁量决定说明理由,这不但是推动依法行政的需要,也是维护司法审查自身合法性的需要。为切实推动依法行政的目标,法官必须告诉行政机关应当遵守的规则是什么,除了解释成文的法律外,法官也要在法条空白的地方告诉其应遵循的底线。若没有一个相对客观的标准提供,司法裁量难以摆脱人们对其滥用的指责。
2、明显不当的标准、明显与不当关系梳理
   (1)是否明显的判定权?
行政行为是否明显不当,归根到底当然是由法官来判断的。但法官在判断的时候,又根据什么呢?对此有两个可能的哲学维度:一是法官求问于自己内心,并凭借他对人情世故的理解作出回答;二是法官求问于旁人,并根据旁人的看法作出判断。求问于自己的,需要法官高超的智慧,而求问别人,通过与别人的交流来验证自己的想 法,常常更为可行。从终极意义上,不是法官的个人冥思,而是法律共同体的共识担保了司法判决的正确。(12)  
(2)明显到什么程度?
    明显不当不得不提比例原则。我国台湾地区的《行政程序法》对比例原则给予了最为明确和合理的规定。该法第7条要求,行政机关“采取 之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡”。 “显失均衡”的措词,非常接近大陆行政诉讼法上的“显失公正”和“明显不当”。此外,也有法官在适用比例原则时提到,行政行为“严重违反比例原则”,从而构成违法。(13)
     如果说台湾的立法是在比例原则的定义中对明显性进行限定,那么,后一说 法是在比例原则的定义之外加上明显性的限定:两者同样表达了司法审查应有的克制态度。差异的表述说明比例原则的概念有待厘清和统一,更提醒人们引入比例原则时应当注意中国的本土情境。
      综上所述,中国法律是否接纳比例原则,在很大程度上取决于比例原则自身的定义。如果采取台湾地区《行政程序法》的定义,比例原则似乎可以直接引入;否则,就只有“严重违反比例原则”,才构成违法。不管采取何种说法,我们要清楚,是“明显不当”标准而不是任何外来理论构筑了中国法院与行政关系的边界。对法院 来说,既要对行政行为的合理性进行审查,又要对行政裁量予以足够的尊让,避免以自己的判断代替行政机关的判断。至于具体尺度的拿捏,还得中国法官在具体情境中作出。
   (3)明显与不当的关系
明显不当行政行为的判断标准宜采重大且明显说。按照现代汉语词典的解释, “明显”指清楚地显露出来,容易让人看出或感觉到。明显不当,指明显不合理,显而易见的不合理。与之相反,一般不当行政行为不属于违法行政行为,当然也不属于行政诉讼救济范围。受行政诉讼救济的明显不当行政行为是仅指结果的明显不当,还是包括事实认定、法律适用、程序、结果等所有类型的不当,需要研究。 
   明显与重大并非总是相伴而生,有时二者并不一致。从理论上说,这种不一致有两种情况:明显而不重大、重大而不明显。行政行为的瑕疵分类是按照瑕疵对于社会关系和相关法益的破坏程度为标准划分的,本质上是一种结果导向的评判标准,所以,行政行为的不当,具有明显性的,不一定具有重大性,但具有重大性的,基本上都具有明显性。具有明显性而不具有重大性的不当行政行为,如行政机关对于两个实施了相同违法行为的相对人,在没有其他不同量罚情节的情况下,对一个人罚款1000 元(以前类似行为都是罚款该数额),对另一个罚款1001 元。如果两个处罚都在裁量范围内,后一处罚的不当具有明显性,但不具有重大性,这种处罚不属于《行政诉讼法》规定的明显不当行政行为。再如,行政机关工作人员在实施行政行为的过程中,语言粗暴、态度不好、无礼等,属于具有明显性的不当,一般不具有重大性。但如果行政机关工作人员的上述无礼等不当行为,造成相对人精神受到严重伤害,或者导致其他严重后果的,则这种不当既具有明显性,又具有重大性。有时,行政行为的不当是否明显需要根据不当是否严重来判断。如公安机关在接处警时,派出不识水性的警察前去救助落水者,如果这种行政行为方式没有造成严重后果(如落水者被救上岸),则其不具有明显性;如果造成严重后果(如因救助措施不当导致落水者溺亡),则其具有明显性。前者属于一般不当行政行为,后者属于明显不当行政行为。
   3、对明显不当评判应当考虑因素
    评价行政行为当与不当是个复杂的课题,复杂就复杂在多样的、开放的考虑因素。法院的审查就体现为对这些考虑因素的审查。各种考虑因素大体上可以归为两个方面,即对行政行为的判断过程和判断依据。从判断过程来看,行政机关违法行使裁量权力,往往是由于行政机关没有考虑相关因素或者考虑了不相关的因素,导致裁量结果有失偏颇。从判断依据来看,行政裁量没有遵循业已形成的裁量基准、行政先例或者法律原则,以致处理结果有失公正。
    通常认为,行政行为明显不当是按照普通人的常理来看,处理结果明显有失公正。在实践中,法院可以借助法定的考虑因素、行政法的一般原则、行政裁量基准、行政先例等方法来判断行政处罚是否明显不当。
(1)没有考虑依法应当考虑的因素
    行政机关没有考虑应当考虑的因素,或者相反,考虑了不应当考虑的因素,都可能导致行政处理结果明显不当。由此,对行政处理结果的审查往往转化为对行政判断过程的审查。
      法律对于行政处理的方式,有的规定了具体的处理办法,有的只有笼统的意思,有的完全没有指明。法律规定了行政处理应当考虑的因素,行政机关没有考虑,导致行政决定有失公正的,属于不正当行使权力。例如,《物业管理条例》规定,“物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素”。房管局不能以证据证明,它对物业管理区域的划分考虑了共用设施设备的权属、使用与维护等因素,就是不当。     
法律没有明确规定考量因素的,法院还可能通过解释法律条文来探寻立法者的意图。在一些情况下,通过类比相似法条,举重明轻、举轻明重,也能够帮助理解立法意图。例如,原告无证驾驶的行为发生在从自家一处大棚至另一处大棚之间的乡间道路,其社会危害性与《道路交通安全法》第99条所列的其它几种可以拘留的行为相比显著轻微。被告对原告处15日拘留,与被告认定的原告违法事实及本案的情节、社会危害程度不相称。该处罚决定因而明显不当。 (14)
(2)处理方式违反比例原则
     在法律条文沉默的地方,法律原则也可以开口说话,帮助判断行政裁量的合法性。其中,比例原则是规范行政裁量的一个重要的指导原则。在黑龙江汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中,最高法院判决认为,行政处罚决定应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。被告处罚决 定不必要地增加了原告的损失,显失公正。(15)在苏州鼎盛食品公司诉苏州市工商局行政处罚案中,法院不但要求行政处罚遵循过罚相当原则,还提出了行政机关行使裁量权力时应当考虑的具体因素。江苏省高级法院二审判决认为,原告主观上无过错,侵权性质、行为和情节显著轻微,尚未造成实际危害后果,责令其停止 侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的执法目的。被告并处50万元罚款实无必要,明显不当。 (16)在该案中,原告鼎盛公司使用了与第三人东华公司的注册商标近似的商标,被告责令鼎盛公司停止侵权行为,并处罚款50万元。法院认为,被告的处罚未考虑以下事实:第一,在第三人注册商标核准之前,原告就进行了相应的包装设计并委托生产;第二,第三人商标核准注册才两个月,尚未投入市场,原告就被查处;第三,原告并未对使用该标识的月饼进行广泛宣传。
(3)没有正当理由的区别对待
    平等原则在司法中的适用,似乎还没有引起足够的重视。但同类情况同样对待,是法律的一个基本要求,也是衡量是否公平、公正的一个基本方法。不管是对于同一案件的各方当事人还是对于同类案件的当事人,没有正当理由的区别对待,就构成明显不当。
     在实践中,有关平等原则的争议最多出现在各方当事人具有竞争关系的场合。在广州贝氏药业有限公司诉国家发展计划委员会药品定价案中,被告对原告等生产的抗感染药品予以单独定价。原告认为,同类药品在质量、安全性、疗效、治疗周期等方面都相同,也都没有获得专利,被告对同类药品的定价却相差如此之大,明显有 悖公正原则。(17)北京市高级法院二审判决认为,“虽然国家计委在确定同类药品差价时考虑的一些因素缺乏根据,但尚不构成滥用职权”。在《行政诉讼法》修改、增加“明显不当”的审查标准以后,法院对此类案件的态度可能不同。
     在存在利益冲突或者相应“对家”的场合,行政机关的选择性执法也容易引发人们对执法公平的质疑。例如,原告与第三人互殴,各致对方轻微伤,被告对第三人罚款100元,而对原告拘留15日。法院认为,原告与第三人的违法严重程度相同,但被告对两者的处罚轻重悬殊,该处罚决定显失公正。(18)但如果原告与第三人不存在利益冲突,法院可能不把选择性执法作为显失公正的因素。例如,公安机关以原告嫖宿为由,对其处15日行政拘留,后又决定收容教育2年,而对嫖宿 对象李某仅处15日拘留和罚款。法院认为,原告所受收容教育与李某所受行政处罚之间不存在可比性。(19)二审维持原判。
     即使当事人之间不存在冲突利益或者相关利益,行政机关在以往同类案件中的处理方式,也可以作为衡量行政行为是否合理的因素。如果行政机关在以往的处理中已经形成稳定的惯例,那么,这些事实在衡量行政行为合理性的过程中将会更有力量。例如,依据《烟草专卖法实施条例》的规定,无准运证运输烟草专卖品的,处以 烟草价值20-50%的罚款。法院认为,行政机关在作出处罚决定时,应当考虑以前和近期对同种情况违法行为给予处罚的程度,做到同责同罚。原告与9名案外 人都属无证运输卷烟,情况相似,被告处罚幅度却相差较大,显失公正。(20)这一判决精神要求,行政机关在行政活动中参考先例,至少不能无视过去的实践。
(4)违背业已形成的裁量基准
    在法律没有明确规定的情况下,行政机关也可能通过制定裁量基准、形成行政惯例、宣布处理政策,形成一套比较稳定的处理模式。一套稳定的处理模式有助于限制行政过程的考量因素,降低与当事人讨价还价的成本,抵御各种人为干扰。至少在通常情况下,它使行政过程更加简单,更有效率,也更显公平。而处理模式一旦形 成,就会给人一种期待,相信并要求行政机关遵循这种模式行事。在此情况下,现有的处理模式就构成行政裁量的准则。行政机关没有正当理由违背裁量准则,即构成违法。
      但如果确有正当理由的,行政机关可以在执法过程中逸脱上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准、宣示的政策倾向,或者偏离行政机关在以往案件中形成的惯例、先例。
(5)不考虑具体情况的“一刀切”处理
    法律赋予行政机关裁量权力,也要求行政机关根据具体情形斟酌处理。裁量不单是权力,也是义务。为了维护个案公正,在某些特殊情况下偏离裁量基准,不仅是允许的,还是必须的。
   如果行政机关不考虑任何具体情形,做“一刀切”的规定,这样的规定往往是不完美、不合适的;如果执法机关不考虑任何具体情形,“一风吹”地执行,这样的做法僵硬刻板,严重偏离公正的准则,也是对其裁量职责的怠惰。例如,高等学校为了严肃考试纪律,规定考试作弊的“一律按退学处理”。这样的规定没有区别各种 作弊的不同情节,“一刀切”,有失公允;也没有给学生悔改机会,“一棍子打死”,失之过严。(21)
         三、对明显不当行政行为的司法救济
 (一)明显不当行为行为的裁量态度
一般来说,法院对于行政裁量应当给予足够的尊重,尤其应当避免以自己对什么是最好选择的判断代替行政机关的判断。但是如果行政机关的裁量明显越出了合理的界限,就构成实质上的违法,法院就应当进行干预。立法使用“明显不当”的表述,一方面给了法院审查行政裁量合理性的权力,另一方面要求法院节制审查权力,避免过度地干预行政机关的管理行为。国外合理性审查原则的适用范围和尺度与中国法律中的“明显不当”不尽相同,但要求法院尊重行政机关的裁量,不要以自己的判断代替行政机关的判断。
    在涉及伦理问题上,应当考虑的因素可能变得微妙,行政机关和法院都可能面临艰难的选择。在这类案件中,“法律上的因果关系”的认定包含着主观的价值判断。而衡量主观价值判断最好的也是最后的标准,恐怕还是一般的公道人心。在一些专业领域,判断行政行为是否“明显”不当,不能以一般外行人的眼光来衡量,而应委托给专家进行。
(二)明显不当行政行为的裁判救济
根据我国《行政诉讼法》的规定,法院对于明显不当行政行为可以采取的救济方式主要有撤销(重作)、变更、确认违法。另外,根据《撤诉规定》,法院可以在宣告判决或者裁定前,建议被告改变其所作的具体行政行为。
    1、撤销行政行为的判决
关于对明显不当行政行为的撤销(重作),《行政诉讼法》第70 条规定,法院判决撤销或部分撤销行政行为时,同时可以判决被告重新作出行政行为。这说明行政行为被撤销后,法院根据具体情况,可以判决被告重作行为,也可以不要求重作。不要求重作主要是行政行为没有事实根据,如对不具备许可条件的人颁发了许可证。明显不当行政行为被撤销的原因本质上并非是其合法性有问题,而是适当性有问题。
这种不当的存在使相对人应受行政权适当对待的权利受到影响,因此,应予以纠正。这种纠正方式如果仅仅是撤销而不予重作,将使相对人的行为不再受行政权的调整,行政权对相对人的处理将由不适当对待变为不合法对待,即应作为而不作为。这显然不符合监督并纠正不当行为的目的。因此,不当行为被撤销后,应重新作出一个行政行为。这与其他违法行为被撤销后的处理方式不同。在马随意与咸阳市秦都区沣东镇人民政府行政奖励纠纷案中,假设马随意就行政奖励不足提起行政诉讼,法院判决撤销被告对马随意的行政奖励行为,这时如果被告不重作一个行政奖励行为,对原告将更加不公平。因此,明显不当行政行为被撤销后,法院应同时判决被告重新作出行政行为。
 2、变更行政行为的判决
     变更本质上与撤销重作相同,只是前者的效率更高。因此,变更是以行政行为可被撤销为前提的。我国《行政诉讼法》第77 条变更判决适用情形也宜限定于涉及金钱或替代物的明显不当行政行为。
   《行政诉讼法》明确规定法院可以判决变更的只有两种情形,一是行政处罚明显不当,二是其他行政行为涉及对数额的确定、认定确有错误的。在这两者之外,行政行为涉及民事权利的确认、裁决,也可能需要予以变更。在这两者之外,行政行为涉及民事权利的确认、裁决,也可能需要予以变更。司法实践中,法院对变更判决的运用非常谨慎;在立法上,变更判决的适用范围仍需扩大。(数据支撑)
   法院变更的种类和幅度,与明显不当的审查标准相一致,与原行政行为相比应当是有明显差异的。在一般情况下,行政处罚内容比较简单,司法变更也很明了,但在城乡规划等少数领域,法院有时不得不对变更后的处罚内容作出细致乃至烦琐的叙述。对行政处罚决定的变更,只适用于行政机关已经作出并持续的行政处罚。行政机关尚未作出行政处罚,法院不得直接给付行政处罚。行政处罚已被行政机关自行撤销而不存在的,法院也不能变更。变更判决通常适用于行政处罚事实清楚的案件,行政处罚决定所依据的事实清楚、证据确凿,仅仅是行政处罚结果失当,法院可以直接判决变更。通过诉讼调查,当事人的违法行为已经事实清楚的,法院也可以判决变更。如果案件事实复杂,难以确定的,法院不宜判决变更,而应判决撤销,并根据情况责令行政机关重新作出行政处罚。对于行政处理涉及的款项计算错误的,法院也应当在查清事实的前提下判决变更。
   法院判决变更,原则上不得做对原告不利的变更。据此,如果受害人对行政处罚不服提起诉讼,法院认为处罚结果畸轻的,可以判决加重处罚。当然法院判决加重处罚应受严格限制。出于行政机关首先处理的原则,法院不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。出于正当程序考虑,法院也不得对未参加诉讼的人加重处罚。 
3、确认不当
在明显不当行政行为的确认违法救济方式中,明显不当行政行为,如符合《行政诉讼法》第74条,可适用确认违法判决。由此产生的问题是,明显不当行为造成的损害如何处理?下面笔者拟以明显不当的行政拘留为例加以说明。公安机关对某人本该按惯例处以行政拘留5 日,但作出拘留10 日的处罚,且已执行完毕。原告诉请法院撤销该行政行为,法院依《行政诉讼法》第74 条第2 款第1 项,以不具有可撤销内容为由判决确认违法。原告申请国家赔偿。此时,是按照10 日给付赔偿金,还是按照5 日(即10 日减去5 日)给付赔偿金?笔者认为,明显不当行政行为既已被立法确认为违法行为而纳入司法救济的视野,在其无法通过撤销重作、变更等方式予以救济,而不得不适用确认违法判决救济时,该行为就与其他违法行为一样,是一个不可分割的、完整的违法行为,而不是部分违法、部分合法的行为。因此,国家赔偿应以整个行为为标准。前述案例中,应该按照10 日给付赔偿金。
 4、司法建议
政诉讼中的司法建议,是指法院对在行政审判活动中发现的、与案件有关但不宜由法院直接处理的问题,向有关国家行政机关提出建议要求其予以处理的活动。《撤诉规定》开创性地规定了对不当行政行为的审查和建议改变权。该司法解释第1 条规定:人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当,可以在宣告判决或者裁定前,建议被告改变其所作的具体行政行为。该规定使法院对不当行政行为的监督和审查范围扩大到所有的不当行政行为。尽管经审查认为被诉行为不当后,法院仍然没有强制被告撤销或改变其一般不当行为的权力,但在宣告判决或裁定前,法院拥有建议被告改变被诉行为的权力。这种建议权由于发生于裁判宣告前,其对于被告具有事实上的影响力是毋庸置疑、显而易见的。从这个角度说,法院的司法建议也是相对人对不当行为进行救济的有效方式。但不可否认,这种建议权的实施效果主要建立在行政主体对司法权威的尊重上。假如行政主体不依此种建议行事,则无法实现司法建议的预期效果,亦将影响司法尊严。另外,法院对于一般不当行政行为的司法建议是否过度侵入行政权的领域,法院是否有足够的监督和审查能力,均有待商榷。
 
 
                          
   “明显不当”作为审查根据入法,给中国行政法的理论说法和实践做法提出了双重的挑战。理论层面上,学术研究在回应立法规定的同时,面临如何整合学术话语的问题。“合法性审查”原则的含义、不同审查根据之间的关系、比例原则的定义,都需要放在新的体系中予以检讨。鉴于中国的司法审查已经确立起了自己的标准,简单套用外国理论或者经验都可能圆凿方枘。在实践上,法官面临的问题是如何用好“明显不当”这把双刃剑。《行政诉讼法》的规定给了法院审查行政裁量合理性的权力,以防止行政机关恣意行政;但它也要求法院节制审查权力,避免过度干预行政管理。这需要法官精细地考量,小心地平衡。法院从此担负着更大的职责,也面临着更大的挑战。
   然而,“明显不当”入法究竟会给司法实践带来什么变化呢?法官们会频繁使用这一根据,以致它成为司法审查的一个重要武器,还是像过去的“滥用职权”一样,基本上备而不用呢?这是一个悬念。它需要法律实施更长一段时间之后,由更多的实证研究来说明。
 


1最高院于20153678日连续三天专题组织“全国法院新行政诉讼法视频培训班”信春鹰、童卫东讲座内容摘要。明显不当纳入审查根据中,反映了司法审查进入行政裁量领域的现实,反映了依法行政原则的深化,有利于行政机关重塑观念,认真对待遵循合理的行政准则。
 
2论不当行政行为的司法救济*———从我国《行政诉讼法》中的“明显不当行政行为”谈起张峰振(浙江大学光华法学院,浙江杭州310008
 
3罗豪才主编《行政法学》,中国政法大学出版社1989年,第2章;胡建淼《行政法学》,法律出版社2015年第4版,第2章;叶必丰《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社2015年第3版,第3章。
4论不当行政行为的司法救济*———从我国《行政诉讼法》中的“明显不当行政行为”谈起张峰振(浙江大学光华法学院,浙江杭州310008
 
5《行政诉讼法》修改研讨会,2014722,北京翠宫饭店,何海波手记。
 
(6) 何海波,《法学研究》2016年第3期《论行政行为“明显不当”》
(7)论不当行政行为的司法救济*———从我国《行政诉讼法》中的“明显不当行政行为”谈起张峰振(浙江大学光华法学院,浙江杭州310008
(8) 深圳市中级人民法院行政判决书,(2014)深中法行终字第425号。深圳市中级法院二审判决认为,被告对孙阳兵给予表扬的奖励并无不当。
(9)《最高人民法院公报》2006年第5期。
(10)《最高人民法院公报》2003年第3期。相关评论,参见王伟《执法机关严重违反比例原则暂扣车辆给当事人造成损失的应当承担赔偿责任》,载最高人民法院行政审判庭编《中国行政审判指导案例》第1卷,中国法制出版社2010年,案例18;蒋红珍《比例原则在“陈宁案”中的适用》,《交大法学》 2014年第2期。
(11)相关的讨论,参见何海波《行政诉讼法》,法律出版社2016年第2版,143-146页。
(12) 何海波《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年,第8章“作为合法性基础的法律共识”.
(13) 例如,王伟《执法机关严重违反比例原则暂扣车辆给当事人造成损失的应当承担赔偿责任》,载最高人民法院行政审判庭编《中国行政审判指导案例》第1卷,中国法制出版社2010年,案例18
(14)福英诉辽宁省庄河市公安局行政处罚案,大连市中级人民法院行政判决书,(2014)大行终字第202号。
(15)最高人民法院行政判决书,(1999)行终字第20号,法公布(2000)第5号。
(16)最高人民法院公报》2013年第10期。
(17)北京市高级人民法院行政判决书,(2002)高行终字第66号。
(18)王钦民诉新疆精河县公安局行政处罚案,最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选(1992-1999年合订本)·行政卷》,中国法制出版社2000年,案例34.
(19)彭树球诉厦门市公安局湖里分局收容教育案,厦门市湖里区人民法院行政判决书,(2007)湖行初字第6号。
(20)王忠生等诉云南省安宁市烟草专卖局行政处罚案,昆明市中级人民法院行政判决书,(2001)昆行终字第36号。
(21) 田永诉北京科技大学案,《最高人民法院公报》1999年第4期。   
作者:民二庭  孙笑