首页 >> 理论研讨 先予执行制度的检视、反思与重构 ——以法国紧急审理程序本案化为视角

作者:信息发布员   |    栏目:理论研讨    |    日期:2018-05-21    |    浏览135次

 

先予执行制度的检视、反思与重构

 ——以法国紧急审理程序本案化为视角

 

【论文提要】至终局民事判决作成之前,可能有多种原因导致将来的判决失去意义,先予执行制度可以有效弥补通常程序的滞后性或期间漫长造成的不利。纵观全球的临时救济体系,德国、英国、法国与荷兰的制度具有典型性。尤其是法国的紧急审理程序,创立时间最早,运行体系成熟,实践中颇受当事人喜爱,许多当事人甚至不再开启本案审理程序,紧急审理案件在法国的民事诉讼中占的比重大约为10%左右。对比我国,先予执行的规范相对粗疏,可操作性不强,在司法实务中遇冷,不能满足司法实践需求。鉴于此,本文在对先予执行制度适用现状进行考察的基础上,以法国紧急审理程序本案化为视角检视和反思我国先予执行制度存在的问题,对先予执行制度的功能和目的进行重新定位,并提出改善建议:降低先予执行适用门槛、细化先予执行的前提要件和证明标准,规范先予执行的审理程序,同时强化对被申请人的特殊保护。期望通过重构先予执行制度完善我国临时救济制度,履行国家对公民所负担的司法保障义务(全文共10011字)

【主要创新观点】本文以法国紧急审理程序本案化为视角,围绕国际公认的临时救济所具有的预防性、紧急性、临时性和辅助性特征,对先予执行进行重新定位和程序设计。尤其对先予执行适用条件的证明标准进行界定,并通过列举方法进行细化,以提高立法规范的可操作性。

【关键词】先予执行  紧急审理程序  证明标准  临时程序  

以下正文:

 

一、实证考察:先予执行制度适用率低

先予执行制度适用率低在学术界和司法实务界早已成为共识,有研究者通过实地走访,发现大多数法院一年采取先予执行措施的案件不超过十件,有的甚至是0件。因为先予执行案件缺乏官方统计数据,我们在此通过数据分析和访谈两种方式对先予执行的适用现状进行定性和定量分析。

(一)中国裁判文书网数据

1、先予执行裁定书检索

2017年6月,笔者在中国裁判文书网检索到先予执行裁定书64份,时间跨度横跨2010年—2017年,根据2017年最高法院工作报告,仅2016年一年全国各级法院就审结民事案件622.8万件。

分析已上网裁判文书数量过少的原因,一是先予执行的适用率低;二是目前文书上网制度还不尽完善,通常情况下法院只将终审裁判文书提交上网,2016年10月起最高院才明确规定,提起上诉或抗诉的一审裁判文书在二审裁判文书生效后应该提交上网。而诉讼过程中形成的管辖权异议、保全、先予执行等裁定书是否应该上网没有明确规定,故实践中做法不一,笔者所在法院通常不将诉讼过程中的裁定书提交上网,故上述数据误差较大。

2、“先予执行”字眼的判决书检索

考虑到一般采取先予执行措施的,法院在作最终裁判时就需要对先予执行措施进行固定,已经执行到位的还需从实体裁判中扣减,因此采取先予执行措施的案件一般会在判决主文体现出来。2017年5月10日,我们在中国裁判文书网中检索到含“先予执行”字眼的判决书8547个(其中523个不能有效识别归属地区),与民事判决书上网总数对比如下:

地域

涉先予执行判决书数

民事判决书上网总数

占比

上海市

35

305707

0.000114489

浙江省

326

1116818

0.000291901

辽宁省

105

324182

0.000323892

云南省

39

115644

0.000337242

新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院

5

14407

0.000347054

黑龙江省

72

165411

0.000435279

宁夏回族自治区

29

63121

0.000459435

江苏省

394

854042

0.000461336

青海省

10

20068

0.000498306

广西壮族自治区

119

215962

0.000551023

天津市

83

136564

0.000607774

山东省

504

827745

0.000608883

吉林省

150

239451

0.000626433

甘肃省

93

112471

0.00082688

北京市

244

254402

0.000959112

内蒙古自治区

204

191666

0.001064352

河北省

536

488747

0.001096682

陕西省

273

245804

0.001110641

新疆维吾尔自治区

95

82314

0.001154117

海南省

27

23357

0.00115597

江西省

189

162199

0.001165235

安徽省

501

413847

0.001210592

重庆市

325

258876

0.001255427

河南省

798

623251

0.001280383

福建省

414

317160

0.001305335

广东省

836

635397

0.001315713

贵州省

182

125432

0.001450985

四川省

576

384096

0.001499625

西藏自治区

5

3334

0.0014997

湖北省

424

266194

0.001592823

山西省

221

125405

0.00176229

湖南省

699

316058

0.002211619

最高人民法院

21

1465

0.014334471

合计

8024

7553839

0.001062241

由上表可知,中国裁判文书网上含“先予执行”字眼的判决书占民事判决书总数的0.11%,但并非含“先予执行”字眼即可认定案件适用先予执行程序。笔者随机抽查21份判决书,其中适用先予执行程序的为17份,占80.95%;驳回先予执行申请的3份,占14.29%;剩余1份中所引用法条出现先予执行字眼,实际与先予执行程序无关。按此推算,先予执行的适用率约为0.089%。

(二)访谈材料

1、江苏省G县法院执行局局长访谈(2017年6月)

问:请您简单介绍一下我院先予执行程序的适用情况?

答:我1996年到G县法院工作,2006年—2009年、2014年—至今都在执行局工作。在执行局工作期间确定G县法院没有先予执行的案件,在其他庭室工作期间知道1998年左右有一两件先予执行的案件,其他时间印象中没有,或者是我不知道。

2、河南省y区法院执行局局长访谈(2017年6月)

问:请您简单介绍一下y区法院先予执行程序的适用情况?

答:我到y区法院工作有三十二年,也就是2010年的时候,在房屋征收拆迁案件有几十件集中适用先予执行的,此外印象中适用先予执行的案件这么多年总共不到十件。

通过数据分析和访谈结果可知,民事先予执行制度在司法实践中适用率很低,大部分法院每年先予执行案件仅停留在个位数,部分法院甚至连续几年无一例先予执行案件。案件从起诉到裁判生效往往需要经历一个漫长的过程,在此期间原告可能陷入危急之中,先予执行制度的设立旨在弥补诉讼程序的滞后性,解决当事人生活或生产经营的急需。但先予执行制度在司法实务中遇冷,成为民诉法上被闲置的一项诉讼制度,不能发挥应有作用,难以满足民事诉讼实践需求。

二、他山之石:法国紧急审理程序本案化

法国是最早确立临时救济体系的国家,1806年法国民事诉讼法典对紧急审理程序作出明文规定,对荷兰、德国、英国等国均产生了不同程度的影响。根据《法国民事诉讼法典(CPC)》规定,在紧急审理程序中,法院院长可以发布紧急支付命令:命令被申请人向申请人支付款项,或者发布紧急禁令:履行某项义务,包括行为义务在内。我们将紧急支付命令和紧急禁令合称为 “紧急命令”,通过紧急审理程序发布紧急命令,就类似于我国的先予执行制度。

紧急审理程序是一种独立于本案程序的简单而快捷的对审程序,紧急命令的发布不以主诉先决为目的。巴黎大审法院的院长曾在判例中表明:紧急命令是一种暂时规制争议相关状态的措施,其不包含对实体权利状况或者当事人权利的裁判。法国的紧急审理程序历史悠长,在实践中颇受当事人尤其是商主体的喜爱,由于其捷性,许多当事人甚至不再开启本案审理程序,而是通过紧急审理程序彻底了解争议。与其他国家例如德国的临时程序仅占年审结民事案件的3%相比,紧急审理案件在法国的民事诉讼中占的比重大约为10%左右,出现本案化倾向。

(一)紧急审理程序的适用条件

1、紧急情形,急迫的损害或明显的违法:依照书籍中的主流观点,如果迟延批准申请人所申请的措施可能会损害到申请人的利益,这就被视为“紧急情形”;如果存在不可弥补的损害之威胁,则始终被认为“紧急”。

2、申请人的本案有一定的胜诉前景

3、双方当事人不存在严重争议。

法国民事诉讼法虽然规定紧急审理程序必须具备紧急性和明确性,但为了充分发挥诉讼救济的及时性和司法利用的高效性,法国法官对适用该程序的条件把握相对宽松。有的案件甚至不以“紧急性”为前提(法国民事诉讼法第809条、第849条、第873条)。

(二)紧急审理程序设计

1、管辖法院:由本案主诉法院或者争议发生地或者措施发生效力地点的法院管辖。

2、裁决主体:区分于本案审判组织,一般由各法院院长作为独任法官作出裁决,实践中院长也可以交予本院的合议庭审理。

3、审理程序:紧急审理程序必须在传唤相对方的基础上,经过公开的口头辩论才能作出裁判。在审理过程中,当事人不仅需陈述其主张的事实情况,而是要像本案程序一样进行证明。

4、审理时间:紧急审理程序通常在传唤状送达后3日至2周内开始口头辩论,实践中大多数案件只经过一次口头辩论即告终结,迅速性是其突出性特点。

5、执行:通过紧急审理程序发布的紧急命令具有临时执行力,一经送达即开始执行,必要时甚至不要求以送达为开始执行的要件。

6、救济:一般情况下当事人可针对紧急审理命令提起上诉,仅有以下情形例外:a、由上诉法院第一院长发布的命令;b案件标的额较少或由于案件性质,属于一审终审的范畴。但对于不可上诉的案件,如果紧急命令系在对方当事人缺席的情况下发布,也可以针对该命令提起异议。提起上诉或异议的期限均为自送达之日起十五日。

三、制度检讨:先予执行存在的问题

导致先予执行适用率低的原因是多种多样的,如当事人法律素养偏低、法官畏难情绪等等,但最根本的原因还是在于立法不完善导致制度可操作性不强。先予执行制度并非我国独有的诉讼制度,将其放置到国际立法和司法体制中去审视、考察,我们发现先予执行制度存在许多需要检讨和反思之处:

(一)立法定位狭窄

先予执行在我国1982年《民事诉讼法(试行)》中被称为先行给付,是仿照前苏联法律而设立的制度,适用范围限于财产给付案件,特别是赡养费、扶养费、抚育费和劳动报酬案件。立法背景是计划经济时代,按需供给,一般不会因为诉讼悬而未决造成当事人生活困难或经营困难,针对“三费”案件和劳动报酬案件的先行给付主要是为了突出对妇女、儿童和劳动者的保护,体现社会主义制度的优越性。随着市场经济的转型和社会的发展变化,1991年《民事诉讼法》变“先行给付”为“先予执行”,先予执行的适用对象由财产扩张到行为,先予执行的适用条件以当事人生活或生产经营的急需为限。

先予执行制度颁行至今,立法功能定位始终局限于解决当事人生活和生产经营的急需,立法定位狭窄在于人们习惯于把法律定位为解决纠纷的依据,并侧重依靠事后救济的威慑力来保护主体权利的实现,而对正在发生和将要发生的侵权行为无能为力。在目前的法律框架下,先予执行即使运行良好也仅能满足一部分案件当事人的特定性急迫需求,而对大部分案件当事人的合法权益无能为力,但现实生活中具有急迫性需求的案件并不都是生产、生活急需。我国现在处于社会主义转型期,各种矛盾凸显、诚信意识缺失,诉讼过程中当事人转移财产、借上诉恶意拖延时间的现象大量存在,执行难已成为困扰司法实践的一大难题。客观情况需要在判决生效前,就让被告先支付原告一定款项或履行一定义务。随着社会进步和发展实践,人们越来越深刻地意识到事前的预防远比事后的救济更为优越。我国这种小视角的立法构建,在当下诚信缺失、执行困难的背景下,不能有效保护权利人的利益,没有平衡双方的利益损失。

随着我国民事实体法的不断完善和市场经济的蓬勃发展,民事权利的及时保护和实际实现对于法律秩序的稳定和市场经济的有序化的作用和影响越来越大,对诉讼程序的功能需求越来越多。先予执行除了对现实损害的救济外,还可避免潜在损害,客观上存在着遏制恶意上诉、缓解执行难题等功能,如果能像法国的紧急审理程序一样在制度成熟的基础上逐渐替代本案诉讼,就能极大程度地缓解人多案少的现实矛盾。

(二)申请条件不当

1、 申请条件过于严格

先予执行作为临时救济措施的一种,主要功能在于在债权人陷入窘境时提前满足其债权的履行性措施,从功能上讲各国与先予执行类似的制度包括德国的“履行性假处分”、英国的“中间支付令”、法国的“紧急命令”、荷兰的“紧急短程序中发布的命令”,对比各国发布履行性临时措施的前提条件如下表:

项目

债权不存在较大争议

本案存在较高的胜诉前景

紧急性

困境

被申请人的履行能力

 

履行性假处分(德国)

未强调

中间支付(英国)

紧急命令(法国)

未强调

紧急命令(荷兰)

通常是

未强调

先予执行(中国)

由上表可知:我国先予执行申请条件最为严格,这极大地提高了先予执行的是用门槛,成为我国先予执行适用率低的最主要原因。德国的履行性假处分适用条件相对严格,但其有假执行程序作为补充,我国未设立假执行程序,但先予执行适用条件的严格程度尤胜于德国的履行性假处分。

2、证明标准不明确

首先,“严重”、“明确”等词语和字眼十分模糊,缺乏量化的可实际操作的审查标准,在实践中如何界定是承办法官和法院所面临的现实难题。对于申请人来言,需要提供哪些材料才能加以证明?另一方面,法院对证据的认定应该达到什么样的程度?这些都是在司法实践中法院和法官所面临的无法解决的问题,法院陷入审查申请先予执行条件职责不能的尴尬境地。类似规定如财产保全程序中立法要求以情况紧急,可能造成申请人难以弥补的损害,或者使判决难以执行。财产保全的适用条件存在同样的审查困境,但在司法实践中财产保全却可以大行其道,法院裁定财产保全是基本上都未对该标准进行审查,只要申请人提供担保,法院一般均会裁定实施保全,笔者查阅G法院200件采取财产保全措施的案件卷宗中无一例外地反映了该情况。此类标准因难以界定,操作起来难以把握,实践中往往由法官自由裁量,极容易造成“要么搁置、要么滥用”的局面。

其次,“不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营”局限了先予执行的适用范围,将案件框定于与生活和生产有关的民生案件,而其他大量不属于生产生活急需,但事实清楚的案件却无法通过先予执行来实现权利的及时和有效保护,难道生活或生产经营没有急需的当事人合法权益被侵害后就不能得到有效救济?。“被申请人有履行能力”的规定有本末倒置之嫌,被申请人的履行能力并非裁判应该考虑的事项,而属于执行应该调查的事项,当事人也没用调查被申请人财产状况的能力。

(三)适用程序不规范

1、审查主体不当。立法未规定先予执行的审查主体,实践中一般由本案的审判组织直接进行审查,法官在判断和分析案件事实的时候往往容易形成思维定式,在是否裁定先予执行的审理过程中,法官已经对案件有先入为主的判断和主观倾向,在本案诉讼中对案件事实进行审理的时候,先前的审查活动必然会影响后面的审理活动,导致先予执行丧志了作为本案诉讼的附属性本质。

2、时间设定不尽合理。一是时间定位滞后,财产保全明确规定了诉前财产保全,但先予执行只限于案件审理过程中。二是审理时间过于宽泛。根据司法解释规定,人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取先予执行措施,这样的规定是出于审慎考虑,但是与临时救济程序紧急性的特点相违背,如果审查时间与本案诉讼时间相差不大,先予执行制度也就失去其设立的意义。

3、审查方式不规范。1994《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第16条,人民法院先予执行的裁定,应当由当事人提出书面申请,并经开庭审理后作出。但该审理程序与本案审理程序是否相互独立,是否适用案件审理程序举证质证、言词辩论等庭审规则?诸如此类实质性的程序问题,并没有明确规定。而且该项规定没有在民诉法或民诉法司法解释中得到体现,因此在实践中没有得到很好的执行,2005年还有法院专门登报载明用听证规范先予执行

4、救济程序不完善。一是“事中救济”:一方面,对于当事人申请不符合先予执行条件,法院决定不采取先予执行措施的,是否需要作出裁定没有明确规定,实践中部分法院驳回当事人申请的仅口头通知,而没有裁定,申请人无法就驳回提出复议申请;另一方面,复议的主体与作出原裁定的主体混同,结果可想而知,即使其发现先予执行的裁定错误,也不会轻易撤销原裁定。实践中不少当事人在上诉时,上诉理由包含不服先予执行裁定,最高法院也曾在二审判决书中对先予执行裁定对合理与否进行回应。二是“事后救济”:法律虽然规定了先予执行的申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失,但是对于该损失赔偿的诉讼程序没有作出具体规定,审判监督程序、赔偿损失诉讼和执行回转程序如何区别适用没用具体规定。

四、进路探寻:先予执行制度的重新定位与制度改造  

(一)适用条件

1、当事人之间权利义务关系明确

对比他国履行性临时措施的前提要件,普遍有类似“当事人之间权利义务关系明确”的规定,因此该项要求的问题主要是审查标准的问题。我国司法实务界通常认为,当事人权利义务关系明确,是指案件在法院立案受理后到生效裁判作出前,就可以基本判断哪一方该享有权利,哪一方该履行义务。其逻辑前提是申请人胜诉的可能性很大,申请人的请求在未来的生效裁判中会得到支持。

英国学术界也曾就中间支付令所要求的“被告之责任相对清楚”的证明标准争论不休:有观点认为“相对可能性”的证明标准就已足够,即50%以上的盖然性,否则当事人证明负担太该;另外的观点认为,相对可能性的证明标准太过宽泛,应达到“超越合理怀疑”,即90%以上的盖然性;因此也有学者建议,申请中间支付令的申请人的诉求应当至少存在70%以上的盖然性。不过“相对可能性”的证明标准日益成为主流,英国法院新近判例亦持此标准:法院必须在相对可能性衡量(balance of probabilities)的基础上确信。法国民事诉讼法要求发布紧急命令要以“双方当事人就债务本身不存在严重争议”为前提条件,但司法实践中在一些情况下,法官也不以此为限,这种情况主要包括避免可能发生的损害或者制止明显的违法侵害

我国实行一元化的证明标准,对诉讼中案件事实的证明程度的要求不但是一致的,而且都是很高、很严格的,这与国外实行的不同诉讼有不同的证明标准有鲜明区别。一元化的证明标准的出发点是好的,但设定却不尽合理,一些从事诉讼法学研究的学者都对这种一元化的证明标准提出了质疑。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了“优势证明”的标准,标志着我国原来事实上的一元化证明标准开始解体。先予执行作为一种诉讼临时救济制度其证明标准不宜过高,尤其不应该高于本诉,如果对“明确”的盖然性要求过高,则先予执行需要确定的权利义务关系基本等同于最终生效裁判,该制度将会丧失生存空间不能实现立法目的,建议证明标准参照“相对可能性”,即达到50%以上的盖然性。参照CPR 25.7(1)(a)-(d),结合中国实际,满足如下要件之一的应该认定当事人之间权利义务关系明确:①被申请人已承认对申请人负有支付金钱款项的责任,或者履行某项行为的义务;②如果案件继续审理,申请人将会针对被告获得一个要求支付重大金钱款项的判决;③申请人已经获得了针对被申请人的有利裁判,即一审裁判支持申请人的相关诉求,二审法院可以在一审裁判的范围内支持申请人的先予执行申请

2、不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营

结合民诉法司法解释第169条,先予执行要求具有紧急性、必要性的要求,即先予执行应满足申请人生活和生产经营的迫切需要。对申请人生活或者生产经营造成严重影响,是指申请人的生活无法维持,或者其生产经营活动无法继续。对比别国立法,法国未对紧迫性和必要性作出要求,荷兰对紧迫性通常有要求,但对必要性无要求;德国虽然对紧迫性和必要性均有要求,但其严格程序远次于我国。

笔者认为,一方面在司法实践中不应对“急需”这一概念从严解释,满足下列情形之一的通常应认为由采取先予执行的必要:①不先予执行,申请人将面临生存危机或者困境。例如要求支付维持生活的抚养费、劳动报酬、医疗费等;或者要求供应日常生活所需的水电、住房。②不先予执行。申请人将无法继续生产经营或出现经营困难。例如要求支付经营所需的保险赔偿费、或者要求交付到期货物。③如果不先予执行,申请人的损失会持续扩大。如果存在侵犯知识产权的行为或者侵占较高价值物品的,就总是存在着“紧急情形”。

另一方面,立法上不应该把“当事人生活或生产经营的急需作为必要条件, 改急需为必要性,必要性可以从两个方面进行认定:第一,申请人要有尽快实现权利的需要。现实生活中,很多申请人有提前实现权利救济的“需要”,但不先予执行其生活或生产也不会遭受严重影响,申请人这种需要但不构成“急需”的“必要性”足以构成其提前实现权利救济的理由,也符合“有损害即有救济”的法理。第二,申请人能够证明被申请人借诉讼期间抽逃资金、隐匿财产的盖然性较高。如果申请人发现被申请人有上述行为,而这些行为将影响诉讼终结后权利的最终实现,申请人自然具备申请先予执行提前实现权利救济的必要性。

3、被申请人有履行能力

对于被申请人的履行能力,大多数国家的均未作强调。在我国被申请人恶意转移财产盛行,财产报告令等保障制度缺失的背景下,申请人无法举证被申请人的履行能力,法院审判阶段也不便对被申请人财产状况进行调查,建议删去该条。

4、申请人提供担保

因为先予执行发生在生效裁判作出前,审理程序和审查标准都不如本案诉讼严格,难免会出现先予执行裁定的内容与终审生效裁判的内容相矛盾。为平衡当事人双方的利益,保证先予执行错误的情况下被申请人被损害的权益可以得到弥补,需要申请人提供担保作为保证。从立法上看先予执行的担保为选择要件,但是否提供担保没有一个可操作的标准,所以在司法实务中几乎是一刀切的在提供担保后才能先予执行。但对于申请人生活或生产经营困难的,责令其提供担保实属强人所难,申请人往往很难做到,更加重申请人生活或生产经营负担,此种情况下法院不宜责令其提供担保;但为保障被申请人利益,可以建立先予执行款按月发放等配套制度。因此,人民法院不能把提供担保作为裁定先予执行的必要条件,而应由承办法官根据案件具体情况自由裁量。立法对于担保数额也没有明确规定,司法实务中大多是参照财产保全责令提供与标的额等量的担保,担保的目的在于防范先予执行错误给被申请人造成的损害,不防借鉴定金20%的标准。

5、构建各个适用条件之间的动态平衡

各个适用条件的审查标准,可以由法官进行动态平衡。如案件事实较为清楚,且申请人能提供足额担保,先予执行措施不会对被申请人造成不可弥补的损害的情况下,就不需要对紧急性再作要求。如案件情况紧急,则权利义务明确的证明标准必将降低。如果案件权力义务十分明确,盖然性较高,则可以不责令当事人提供担保或适当减低担保数额。总之,判断时应根据比例原则对双方当事人的利益进行衡量:如不批准先予执行,申请人可能遭受到的急迫损失,与先予执行措施可能给被申请人造成的既存利益的损害进行衡量比较,作出最有选择。

(二)先予执行的程序设计

首先必须明确将先予执行制度属于临时救济制度的一环,旨在弥补诉讼程序的滞后性或期间漫长所造成的不利的制度,以保障权利的可实现性为目标,履行国家对公民的司法保障义务。进行程序设计时应严格区分于本案诉讼程序,秉持两个原则:一是效率原则:先予执行程度其应当特别简短与迅捷;第二、利益平衡原则:先予执行侧重于保护申请人的利益,但亦不应牺牲被申请人的正当利益。基于此,我们对先予执行制度作出如下补充设计:

1、先予执行的启动:先予执行依当事人申请启动,管辖法院一般应为本案管辖法院,但诉前先予执行应同时给予财产或行为所在地法院管辖权。此外,因为目前我国参与民意诉讼的当事人,大多数法律水平不高,购买法律服务的能力有限,律师代理不普及,很多当事人不知道先予执行制度的存在,因此法官要充分行使释明权,履行告知义务。

2、先予执行的审理:一是审查主体独立。先予执行的审查应由本案审理组织之外的人员负责,有条件的法院可以设立专门负责先予执行的审判组织,以隔离先予执行与本案审理的交叉影响。先予执行裁定只具有暂时的假定性效力,对本案法官作出的判决不具有既判力。二是明确审查期限。受理先予执行申请后一般应在五日内开庭审理,十日内作出准许与否的裁定。三是规范审查程序。在开庭审查先予执行的申请时,双方当事人在法官的主持下进行言辞辩论,由申请人提供证据证明其申请先予执行的权利确实存在且具有申请的必要性,被申请人也可以提供证据予以抗衡,法官居中裁判,并对案件情况作初步确认。庭审审查应当尽可能地迅速,更加强调效率而只能适当照顾公平。审理过程也可不同于本案诉讼程序,不需要严格按照本案审理程序的规定进行,法庭调查和法庭辩论不必拘泥于顺序而是交叉进行,在法官的积极推动下,当事人进行迅速、短时间的言辞辩论。对于诉前先予执行,特殊条件下可以不经开庭审查。

3、先予执行与本案的衔接。第一、先予执行终结本案诉讼:在裁定先予执行后,申请人的部分或全部实体权利得以实现,申请人感受到司法诉讼的严肃性和权威性所带来的威慑力,而放弃了通过诉讼继续逃避债务的打算,使双方当事人之间的纠纷得到解决。满足下列两种情况的,本案诉讼程序自然应当结束:(1)当事人在先予执行阶段达成和解,同意直接由先予执行审理组织发布调解书结案的;(2)被申请人主动履行债务,申请人同意撤诉的,法院应当准许,当事人不能就原争议重新起诉。第二,先予执行结束后进入本案诉讼程序的,法院裁定准予先予执行的,先予执行裁定书副本庭装订在本案卷宗中,作为本案诉讼材料的组成部分。本案诉讼作出中原告胜诉的,应对先予执行的情况进行了解和确认,在裁判主文中扣减先予执行部分。

4、先予执行的救济:一是“事中救济”。1)非紧急情况下,被申请人提供担保可免于先予执行。(2)复议的完善:明确在复议程序中另行组成合议庭审查当事人的复议申请。(3)如果在本案审理过程中发现先予执行裁定错误的,应直接在本案裁判中纠正,本案原告败诉需返还被告之前的先予给付的,应在裁判主文中注明。如果本案审理结束后,发现先予执行裁定及本案裁判确有错误的,应通过审判监督程序纠正。申请人返还被申请人的先行给付,适用民事诉讼法关于执行回转的有关规定。(4)先予执行给被申请人造成执行回转不足以拟补的损害的,应由被申请人提起先予执行损害赔偿之诉,赔偿以本案诉讼被废弃和变更为前提,由法院按照侵权法的相关规定进行审理。

作者:戚道中、李颖